一、何某林非法吸收公众存款案——受雇参与非法集资流程中部分环节，仅领取少量报酬，情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪

　　本案争议焦点为：被告人何某林是否构成非法吸收公众存款罪。首先，虽某投资公司股东及员工均陈述何某林是该公司财务总监，但未证实其工作具体情况，被告人何某林否认其是财务总监，辩解称仅指导公司会计做账，结合其每月1500元的薪酬水平，与一般意义的公司财务负责人有明显差异，不能排除其辩解成立的可能。其次，在案某投资公司所有股东及员工，包括公司会计的言词证据，均未陈述被告人何某林在某投资公司从事的具体工作和实施过的具体行为，何某林亦否认其实施过非法集资行为，应认定何某林未直接实施非法集资行为。最后，2014年8月至2015年1月，被告人何某林受某投资公司股东安排，保管并收支公司股东移交的6张银行卡的行为虽为非法集资活动起到了帮助作用，但属于受雇佣参与非法集资流程中部分环节，仅领取少量报酬的情形，可以认定为情节显著轻微危害不大。综上，二审法院依法改判被告人何某林无罪

　　明知他人非法向社会不特定对象吸收存款，仍为他人提供帮助，从中收取提成等费用，符合刑法第一百七十六条规定的，以非法吸收公众存款罪论处。但是，行为人受雇参与非法集资流程中部分环节，仅领取少量报酬，情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。

　　二、苏某明等人非法吸收公众存款案——私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定

　　法院生效裁判认为，本案的焦点问题是：私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，是否影响对非法集资行为“非法性”的认定。

　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》（本案系依据《私募投资基金监督管理暂行办法》）规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，但是经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《中华人民共和国商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，需经国务院银行业监督管理机构批准。违反《中华人民共和国商业银行法》等规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，故无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。

　　以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金“私”的本质和投资风险自负的底线，属于以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传，具有公开性；通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有社会性；除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或者给付回报，具有利诱性。发行销售私募基金的行为具备上述特征的，属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。

　　是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。私募股权类基金产品一般从事创业投资，以投资项目公司、企业的股权为标的，对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。本案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。故法院依法作出如上裁判。

　　违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。根据行为人主观上是否具有非法占有为目的，可以认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

　　法院生效裁判认为：2015年7月18日，中国人民银行等十部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出股权众筹融资是“通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。根据该意见，股权众筹融资是小微企业通过互联网众筹平台，以股权为回报，向特定投资人进行公开、小额的融资活动。在法律义务上，融资人具有信息披露义务，众筹平台为融资双方提供居间介绍服务，投资人与融资人就投资项目共享收益、共担风险。股权众筹融资中的融资人应为小微企业，具有信息披露义务，不得向投资人承诺还本付息，且融资款应投入实际生产经营项目。如果融资人不具有股权众筹的资格，以开展股权众筹融资为名，通过公开宣传的方式，向不特定的投资人承诺还本付息，则其行为构成非法吸收公众存款罪，如果不是将集资款投入生产经营，而是非法占有，则构成集资诈骗罪。

　　1.涉案A公司属于小微企业，可以通过互联网股权众筹平台进行小额融资。《指导意见》明确指出，股权众筹融资方应为小微企业。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第92条明确了小微企业的条件，若融资企业属于工业企业，则年度应纳税所得额不超过30万元，从业人数不超过100人，资产总额不超过3000万元，其他企业则要求年度应纳税所得额不超过30万元，从业人数不超过80人，资产总额不超过1000万元。本案中曾某某经营的A公司作为年度应纳税所得额不超过30万元，从业人数不超过80人，资产总额不超过1000万元的小微企业具有开展股权众筹融资的资格。

　　2.A公司通过众筹平台融资，并不等同于其具有非法吸收公众存款的主观故意。如果融资人主观上对于众筹平台的犯罪行为明知，依然通过站台宣传、提供投资赠品等形式帮助平台扩大非法吸收公众资金规模，后进行资金使用的，应认定为共同犯罪的帮助犯。如果融资人主观上对众筹平台的融资模式并无认识，或融资人客观上并未参与到融资的具体环节中，不得以融资人使用资金为由，认定其构成共同犯罪。B公司非为A公司融资而成立，曾某某未参与B公司运营模式的提出、构建等，现有证据无法证明曾某某对于B公司的具体融资模式具有明知，或明知资金来源于“不特定”投资人，不能认定曾某某具有非法吸收公众存款的犯罪故意。

　　3.A公司作为融资人，未参与非法吸收公众存款的行为。首先，A公司未向投资人承诺还本付息。生效民事判决书认定A公司与C中心之间系联营合同关系，具有共负盈亏、共担风险的性质，不属于还本付息的关系。众筹平台以C中心名义与投资人签订的投资协议，却承诺向投资人还本付息。其次，A公司提供投资项目、提供投资大礼包的行为，不能评价为非法吸收公众钱款的帮助行为。本案中A公司提供的投资项目是真实的，不是虚构项目或出借项目名义帮助融资。A公司应B公司要求提供投资大礼包的行为，在缺乏犯罪故意的前提下，不能评价为帮助犯罪的行为。

　　综上，本案中曾某某经营的A公司作为小微企业具有开展股权众筹融资的资格，股权众筹融资平台负有寻找合格投资人的义务，曾某某对于投资人是否“特定”并无明确认识；A公司与投资人之间的关系为共负盈亏的联营合同关系，并未承诺还本付息；A公司应平台要求提供投资礼包的行为，在缺乏犯罪故意的前提下，仅能认定为支付用资成本的商业行为；A公司基于生产经营需要，以真实的投资项目进行融资，融资款亦投入生产经营中，并无非法占有集资款。法院认为，由于公诉机关对曾某某构成非法吸收公众存款罪的指控未达证据确实、充分的标准，曾某某的行为不构成犯罪。检察院的撤诉申请符合法律规定，应予准许。

　　小微企业作为融资人通过互联网众筹平台进行公开、小额融资，应履行信息披露义务，不得向投资人承诺还本付息。互联网众筹平台在公开融资过程中，以向不特定社会公众承诺还本付息方式非法吸收公众存款的，对于融资人刑事责任的认定，应坚持主客观相一致原则，即融资人主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意，客观上实施了帮助扩大集资规模的行为，否则不应认定融资人构成犯罪。

　　四、陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案——被告人仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，不构成非法吸收公众存款罪

　　法院生效裁判认为：被告人陈某红的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收公众存款应同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性；未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。被告人陈某红向尹某荣等人的借款行为不具备上述条件。

　　第一，本案只有黄某某、蒙某某、伍某某是通过被告人陈某红的妻子陈某认识了陈某红，并借钱给陈某红，还有李某的妻子周某某通过李某认识了陈某红，并借钱给陈某红，虽然是“口口相传”，“口口相传”仅集中在夫妻之间形成的特定关系中，且人数相对较少，借款对象范围较小，故在案证据尚不能证明陈某红本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。

　　第二，本案国某某、贺某、钟某某、张某某、尹某某与被告人陈某红都是商铺租户与房东的关系，李某、翁某某与陈某红是同事关系，以上借款人均与陈某红有特定的社会关系基础，范围固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。另外，张某是以投资入股参与项目运营的方式借款给陈某红，并非系陈某红以吸收资金为目的而将张某吸纳为合作伙伴，事实上张某也参与了项目的管理并对资金使用进行监督，故张某应为特定对象。结合第一点的分析可知，黄某某、蒙某某、伍某某、周某某系基于夫妻关系与陈某红认识后继而借钱给被告人陈某红的，亦均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，故以上十二名借款对象均为特定对象。

　　第三，申某某虽通过尹某某认识了被告人陈某红，但申某某与陈某红之间签订了借款协议，约定了抵押，并进行了公证。同时，贺某与陈某红的借贷又系通过第三方借贷平台进行。以上表现出较为典型的民间借贷举债的特点，无论从形式上、还是实质上都应属于民事法律所调整的范围，而不应由刑法予以调整。此外，陈某红在向国某某、张某某借款的过程中，还存在着未约定利息或回报的情况。

　　认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪，必须坚持主客观相统一原则，严格把握非法集资需同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，特别是要准确把握非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征。仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

　　五、战某东非法吸收公众存款案——前往侦查机关了解同案犯投案情况、配合投资人报案行为性质的认定

　　法院生效裁判认为，被告人战某东伙同他人变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。战某东为了解同案犯何某的投案情况或配合投资人报案前往侦查机关，既无投案的意思，也未向侦查机关主动交待本人的犯罪事实，此后被侦查机关抓获归案。综合战某东的到案经过认为，其不符合自动投案的要件，不应认定为自首。故一、二审法院依法作出如上裁判。

　　被告人前往侦查机关了解同案犯投案情况或配合投资人报案，同时主动向司法机关交待自己的罪行，具有投案意愿和行为，应认为构成自动投案；未主动向司法机关交待自己的罪行，缺乏投案将自身交由法律制裁的意愿，不应认定为自动投案。

　　法院生效裁判认为，本案争议焦点为被告人陈某先通过内部员工口口相传的方式吸收存款行为是否属于向社会不特定对象吸收资金。在案证据反映，陈某先虽向员工发布公司高息吸收存款信息，但未限制吸收存款对象范围，由员工以口口相传方式为公司宣传吸收存款，后陈某先以某公司名义与前来存款的员工、员工亲属、其他社会人员签订借款合同。陈某先未经批准，擅自通过公司员工以口口相传方式向公司外部人员公开宣传高息吸收存款信息，属于向社会不特定对象公开宣传，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故法院依法作出如上裁判。

　　非法吸收公众存款犯罪行为需具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，其中，公开性是指向社会不特定对象公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形。通常表现为通过媒体、推介会、传单、社交平台等各种途径向社会公众传播吸收资金信息。对于行为人通过员工、亲朋或者相关集资户以口口相传方式将集资信息传播给社会上人员，要根据主客观相一致原则进行具体分析。如果行为人以明示或暗示方式主动授意，或在获悉存在口口相传向社会人员吸收资金时不予控制或排斥，对社会人员直接或以内部人员名义投入的资金均予以吸收的，可以认定为以口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传。

　　七、前某等人非法吸收公众存款案——审判阶段被告人认罪认罚的认定、程序选择及量刑依据

　　法院生效裁判认为，被告人耿某、前某、李某甲等八人违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。一审法院在控辩双方未建议适用认罪认罚从宽制度的情况下，依据普通程序进行审理,程序合法、适当，根据前某、叶某、夏某等人具有的自首、如实供述、积极退缴违法所得等法定、酌定从轻、减轻情节，及其当庭认罪、悔罪态度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，予以从宽处罚，于法有据。前某、李某甲、耿某在仁某甲等公司非法吸收公众存款活动中均起次要或辅助作用，系从犯，一审法院根据三人从事的工作内容与公司非法吸收公众存款活动的紧密程度、到案情况、悔罪态度、退赃数额等因素，分别对前某作出从轻处罚，对李某甲、耿某作出减轻处罚的判罚，量刑适当，耿某虽经民警电话通知到案，但到案后未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首；二审期间，前某、李某甲、耿某均无新的从轻处罚情节，不能对其再予从轻处罚，耿某不符合缓刑适用条件，依法不能对其适用缓刑。遂作出如上裁判。

　　1.认罪认罚表现可存在于侦查、审查起诉、审判各诉讼阶段，“同意量刑建议，签署认罪认罚具结书”只是认罚的表现形式之一，而非认罚的唯一根据。未签署认罪认罚具结书，仅意味着未适用认罪认罚从宽制度，不影响对认罚的认定。被告人表示愿意接受处罚，或明确表示同意检察院量刑建议，仍可以基于对法院最终量刑结果有异议而提出上诉。

　　2.对于未适用认罪认罚从宽制度，在庭审过程中表示认罪认罚且确有认罪认罚表现的被告人，我国刑事诉讼法没有强制规定人民法院必须征求检察机关的意见、建议检察机关提出量刑建议、中止或转换庭审程序，法院可以适用普通程序审理案件，不要求按照认罪认罚从宽制度的有关规定组织庭审活动。

　　3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条系坦白从宽刑事政策在刑事诉讼法总则中的原则性规定，是程序法层面对坦白从宽政策的制度化和深化发展，体现对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人可以从宽处理的精神。从宽处理应从实体和程序两个维度理解，即实体从宽、程序从简，且程序从简不是获得实体从宽的前提。在犯罪嫌疑人、被告人确有认罪认罚表现，但又因欠缺形式要件而未能启动程序从简的处理模式时，法院可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条的精神对其适当从宽处罚，同时因程序层面未能节省司法资源，对该类被告人的从宽幅度一般要小于适用认罪认罚从宽制度的被告人。

　　八、丁某忠等非法吸收公众存款案——基于同一事实刑行竞合情形下应当优先退赔被害人

　　法院生效裁判认为，被告人丁某忠等人明知某云数字商品公司不具有公开吸收公众资金的资质，违反国家金融管理法规，通过推介会、网络视频、媒体报道、“以老带新人拉人”等方式公开宣传推介，以投资虚拟货币“云元”实现资金保值增值为诱饵，公开向社会公众吸取资金，该行为属于以虚拟币交易方式非法吸收公众资金，构成非法吸收公众存款罪。某云数字商品公司、山东某富商品公司、秦皇岛某影视文化传媒公司均系丁某忠等实际控制用于非法吸收公众存款的资金通道平台，湖北省云梦县公安局查扣冻结的前述公司账户内资金共计235 302 395.15元及其孳息，依法应全部认定为非法吸收公众存款犯罪的违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，前述违法所得资金应当返还集资参与人，不足部分由丁某忠等人退赔。

　　1.刑行交叉下同一行为的认定。同一行为既构成行政违法行为，又构成刑事犯罪时，程序上适用刑事优先处理原则。对“同一行为”的认定，在实体判断层面应坚持罪刑法定原则，即构成行政违法的行为，能够作为犯罪构成要件全部被某一具体犯罪构成所涵摄。

　　2.非法吸收公众存款罪的构成要件行为属于复合行为，不仅包括吸收募集资金的行为，还包括为吸收募集资金所进行的公开宣传诱导行为。两者在事实层面属于同一行为。

　　3.关于退赔被害人的执行顺位。按照同一行为刑行竞合情形下移交刑事处理原则，在案件已定性为刑事犯罪的情况下，应当在刑事程序框架下对涉案财产进行处置。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：…（二）退赔被害人的损失；…（四）罚金；（五）没收财产，在执行顺位上退赔集资参与人应当优先于罚金和没收财产的执行。

　　九、倪某某非法吸收公众存款案——空货交易拆借资金未能如期偿还的不构成合同诈骗罪

　　法院生效裁判认为：关于第一审判决认定非法吸收公众存款的事实，原审被告人倪某某对第一审判决查明的非法吸收公众存款的事实及定性均未提出异议。再审针对第一审判决认定的非法吸收公众存款的事实，经查明，与第一审判决一致。

　　关于第一审判决认定合同诈骗的事实：（一）原审被告单位、原审被告人倪某某主观上并无“非法占有他人财物”的犯罪故意。经查，原审被告人倪某某与尤某某在2006年秋就拆借资金开始协商，实际达成协议在2007年1月。尤某某向倪某某按协议约定提供借款期间，原审被告单位均处于正常经营状态，2007年度吴江市甲公司在2007年1至5月连续盈利，有一定的净利润。倪某某在与尤某某协商拆借资金之前，倪某某所经营的原审被告单位确已长期存在为经营所需，而非法吸收大量公众存款的事实，但该事实不能就此推定原审被告单位、原审被告人倪某某对变相吸收的借贷资金具有非法占有的主观目的。而从涉案拆借资金合同的实际履行情况看，倪某某在与尤某某签订的持续多笔拆借交易中，案发前已经如约履行多笔拆借，涉案的全部拆借资金中大多数都是如期、足额归还本息的。以原审被告单位、原审被告人倪某某不能按约支付部分拆借本金为由，而认定倪某某在与尤某某协商、签订拆借合同之初，在客观上即不具有清偿的能力，进而推定其在主观上即具有“非法占有”犯罪目的，该事实认定证据不足。

　　（二）倪某某并未向尤某某实施“虚构事实、隐瞒真相”等合同诈骗行为。本案涉案交易系由徐某某提出，其分别向倪某某及尤某某推荐了对方，并就合作模式提出了建议。本案现有在案证据不能证实尤某某是在倪某某“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗之下、基于错误认识将资金出借给原审被告单位的。尤某某的陈述证实其对于空货流转、拆借资金的交易模式、内容均是明确知悉，且其曾亲自前往倪某某所属的原审被告单位考察并确定倪某某具有一定的经济实力后，为了赚取拆借资金利息而作出的上述借贷行为。

　　（三）原审被告单位与扬州戊公司之间拆借资金的行为应当计入倪某某参与的非法吸收公众存款的部分。原审被告单位、原审被告人倪某某向扬州戊公司借款的用途除部分系购买生产原料、经营所用外，另主要用于归还先前非法吸收公众存款的借款本金及利息，这与本案非法吸收公众存款部分中原审被告人倪某某以购买原料等名义，与他人约定高额利息，向他人变相非法吸收公众存款的行为目的、性质相同。因此原审被告人倪某某所属原审被告单位与扬州戊公司之间拆借资金的行为符合非法吸收公众存款的犯罪构成。

　　（四）原审被告单位吴江市甲公司、吴江市丁公司、上海丙公司各自参与变相非法吸收扬州戊公司借贷资金总额应分别计入各自犯罪数额。根据倪某某安排，上述原审被告单位分别以签订买卖合同，实现转账付款等方式共同完成变相吸收资金的行为，构成共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均应共同承担向被害单位非法吸收资金的刑事责任，上述原审被告单位非法吸收被害单位资金总额应分别计入上述原审被告单位非法吸收公众存款犯罪的数额中。

　　综上，原审被告单位吴江市甲公司、吴江市乙公司、上海丙公司、吴江市丁公司变相非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；原审被告人倪某某系上述原审被告单位直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪论处。原审判决认定被告单位吴江市甲公司、吴江市丁公司、上海丙公司构成合同诈骗罪以及对上述单位直接负责的主管人员原审被告人倪某某以合同诈骗罪论处的定性错误，再审予以纠正。

　　合同诈骗罪之非法占有目的的认定，不能仅以行为人后来客观上未履行合同，就推定其签订合同时具有非法占有他人财物的故意，应当结合合同签订时企业经营状态、合同签订后履行情况、资金去向和用途等进行综合判断。

　　法院生效裁判认为：被告人毛某、毛某清、汪某珠的行为均构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。基于本案所借款项基本用于生产经营，案发后各被告人悔罪态度好，能够主动配合有关部门处置财产，积极清退所吸资金。原判对各被告人予以从轻处罚并适用缓刑，并无不当。故一、二审依法作出如上裁判。

　　1.区分非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待：对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，可在符合条件时考虑缓刑适用；对于具有“其他严重情节”的，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，纵然在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不宜对其适用缓刑。

　　2.在刑罚裁量上，不能为刑法分则规定的形式要件所囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上适当灵活把握。